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新三板股改过程中的风险实务

2016年09月26日13:41 来源:华信君融

  

  一、新三板挂牌前股改中程序风险

  一、转制程序

  (一)组建工作小组,聘请中介机构

  企业确定转制上市后,要在中介机构的指导和参与下实施,避免自行转制产生一些上市障碍,毕竟有些工作是不可逆转甚至是不可补救的。中介机构包括:保荐机构、律师事务所、会计师事务所和资产评估机构等。

  由于中介机构要合作一年以上,需要定期和不定期召开工作会议。

  (二)尽职调查和方案制定

  尽职调查是中介机构进场后的首要工作内容。尽职调查的目的是尽快了解企业的基本情况,找出企业存在的问题,为拟定方案奠定基础;同时尽职调查有助于中介机构评估项目风险,提高自身的业务风险防范和风险管理水平。

  对企业的尽职调查范围包括企业的控股子公司、对企业生产经营业绩具有重大影响的非控股子公司以及其他关联企业。

  不同的中介机构尽职调查的范围和侧重点不尽相同,甚至同一个中介机构在不同阶段的尽职调查重点也不相同,不能盲目照搬所谓的范本。

  尽职调查完成后各家中介机构应该共同协助企业完成以下工作:

  1、拟定转制方案及上市整体方案;

  2、确定发起人、出资形式、签订发起人协议,并拟订公司章程草案;

  3、进行审计、评估,并出具审计报告、资产评估报告等相关报告。资产评估需要立项的,须向国有资产管理部门申请评估立项手续;

  4、向工商行政管理部门办理公司名称预核准,名称预核准有效期为6个月;

  5、取得关于资产评估结果的核准及国有股权管理方案的批复。(非国有企业不需要做此项工作)。

  (三)发起人出资

  如公司仅以全部净资产进行折股转制,则由公司原股东共同签署发起人协议书,并由具有证券从业资格的会计师事务所验资,并出具验资报告;如公司整体转制的同时吸收新的股东增加注册资本时,企业应当设立验资账户,新股东在签署发起人协议后,应即缴纳全部货币出资;以实物、知识产权或者土地使用权等非货币资产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。出资完毕后,由具有证券从业资格的会计师事务所验资,并出具验资报告。

  (四)召开创立大会及第一届董事会、监事会会议

  发行股份的股款缴足后,发起人应当在30日内主持召开公司创立大会。创立大会由认股人组成,发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。

  董事会、监事会成员产生后就可召开股份公司第一届董事会会议、第一届监事会会议,产生董事长、董事会秘书、监事会主席、公司总经理等高级管理人员。

  (五)申请登记注册

  自公司创立大会结束后30日内,董事会应向公司登记机关(工商行政管理局)申请办理设立登记手续。申请时应报送的文件有:(1)有关主管部门的批准文件;(2)创立大会会议记录;(3)公司章程;(4)筹办公司的财务审计报告;(5)验资证明;(6)董事会和监事会成员姓名及住所;(7)法定代表人的名称和住所;(8)其他需要补充的材料。

  (六)设立登记及公告

  公司登记机关自接到股份有限公司设立登记申请之日起30日内做出是否予以登记的决定。对符合《公司法》规定条件的,予以登记,发给公司营业执照;对不符合本法规定条件的,不予登记。公司营业执照签发日期,为公司成立日期。公司成立后.应当进行公告。

  二、转制原则

  (一)合法合规

  企业转制应遵守《公司法》、《证券法》、《公司登记管理条例》和中国证监会关于企业上市的相关法规等,以保证转制设立后的股份公司不存在重大的法律纠纷隐患和发行上市的法律障碍。

  (二)科学合理

  转制设立后的股份公司股权结构、业务结构和资产结构应合理,公司主营业务突出,具有完整的经营体系和独立面向市场的经营能力,有效避免同业竞争和关联交易。

  三、转制模式

  (一)有限责任公司整体变更

  有限责任公司整体变更是指有限责任公司的资产经审计后,以其审计基准日的净资产按照等比(100%)折合成股本,整体变更设立股份有限公司。有限责任公司的股东成为股份公司的发起人,有限责任公司的债权债务依法由股份公司承继。

  根据中国证监会发行监管部股票发行审核标准备忘录(2001)第2号规定:有限责任公司整体变更为股份有限公司,且变更后运行不足三年申请发行股票的,需连续计算原有限责任公司的经营业绩,其资产评估结果调账的合规性按以下标准掌握:

  1、根据《企业会计准则——基本准则》第5条和《企业会计制度》第6条“会计核算应当以企业持续、正常的生产经营活动为前提”及《企业会计准则——基本准则》第19条“各项财产物资应当按取得时的实际成本计价”和《企业会计制度》第11条第(十)款“企业的各项财产物资在取得时应当按照实际成本计量”的规定,有限责任公司依法变更为股份有限公司后,变更前后虽然企业性质不同.但仍为一个持续经营的会计主体,适用《企业会计准则——基本准则》第19条及《企业会计制度》第11条的规定,不应改变历史成本计价原则,资产评估结果不应进行账务调整。

  2、如果有限责任公司变更为股份有限公司时,根据资产评估结果进行了账务调整的,则应将其视同为新设股份公司,按《公司法》规定应在股份有限公司开业三年以上方可申请发行新股上市。

  3、根据《公司法》第96条规定:“有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”。因此应以变更基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司的股份。在变更设立过程中,有限责任公司审计净资产折股后的尾数余额,经全体发起人股东决议同意后可转入股份公司的资本公积。

  注意:是经审计的账面净资产,而非评估增值,否则要再行连续运营三年。

  (二)发起新设股份有限公司

  发起新设是指根据《公司法》规定,由二个以上的发起人以其经营性净资产(货币、实物、知识产权、土地使用权等)审计评估后以协商确定后的价值出资,组建新的股份有限公司。这种办法,要运行三年后才能上市。

  (三)分立设立

  公司分立设立包括派生分立和新设分立:

  派生分立指一家公司分立成一家存续公司和一家派生公司,原公司的法人地位保留,只需变更注册资本。

  新设分立指一个公司分立成两家新的公司,原公司法人地位依法注销。

  分立的最大好处是在符合特殊重组的情况下可实现免税分立。但不管是派生分立还是新设分立,均要运行三年后才能上市。

  (四)合并设立

  公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。新设合并要运行三年后才能上市,吸收合并要根据资产重组的相关规定办理,要看是否属于同一控制人下的重组还是非同一控制人下的重组,而且要看重组业务所占原业务的相关比重指标。

  对于同一公司控制权人下相同、类似或相关业务的重组,中国证监会于2008年5月19日专门发布了《证券期货法律适用意见第3号———<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见》。在该文件中,对不同规模的同一公司控制权人下资产重组的处理方法进行了详细规定,要点如下:被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前拟上市相应项目20%的,申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表;达到或超过50%,但不超过100%的,券商和律师应按照发行主体的要求进行尽职调查、发表意见,并申报财务资料等相关文件;达到或超过100%的,为便于投资者了解重组后的整体运营情况,拟上市公司重组后须运行一个会计年度后方可申请发行。

  对于非同一公司控制权人下的资产重组,原则上重组进入拟上市公司净资产应不超过重组前净资产的20%。否则,拟上市公司将很难被中国证监会发审委认定为“最近三年内主营业务没有发生重大变化”,从而可能对公开发行股票并上市构成实质性法律障碍。

  四、发起人问题

  (一)资格

  1、最低个数

  根据《公司法》规定:设立股份有限公司,应当有二人以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。

  2、自然人

  自然人可以作为股份有限公司的发起人,但必须可以独立承担民事责任。

  3、合伙企业

  曾经合伙企业是不能成为股份公司股东的,也就当然不能成为发起人。随着创投业务的发展,《公司登记管理条例》原来要求公司登记提交法人或自然人的身份证明,2005年修改为提交主体资格证明,实际上扫除了合伙企业的股东资格障碍。证监会修订《证券登记结算管理办法》后也允许合伙企业开立证券账户,合伙企业成为上市公司股东的障碍也彻底清除了。

  4、一般法人

  能够对公司出资成为股东的法人一般都可以作为发起人。

  农村中由集体经济组织发行集体经济管理职能的,由村集体经济组织作为发起人。企业化经营的事业单位只要依法办理企业法人登记,取得企业法人登记证明,就可以作为发起人。但应提供有权处理相关资产的有效证明;若事业单位未办理企业法人登记并取得企业法人登记证明的,应提供事业单位实行企业化经营的依据。事业单位企业化经营的含义按国家工商行政管理局的规定,主要是指“国家不核拨经费,实行自收自支、自主经营、独立核算、自负盈亏”,同时“执行企业的财务制度和税收制度”。

  5、外商投资企业

  中外合资经营企业、中外合作经营企业及外资企业,以及中外合伙企业(最大的优势是不需要商务部门审批、直接设立登记)都可以作为发起人,这里面要注意的是:

  如果是外商投资的创投企业或者外商投资的投资公司,且投资额达到25%以上的,股份公司就需要办理转外资手续。

  6、不能作为发起人的单位或机构

  工会:中国证监会不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。

  职工持股会:职工持股会属于单位内部团体,民政部门停止办理登记。中国证监会法律部也明确上市公司股东中不能有职工持股会。如有必须先行清理。

  中介机构:会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为投资主体设立公司。

  (二)发起人股份的限制

  发起人持有的公司股票,自公司成立之日起一年以内不得转让。

  (三)控股股东或实际控制人的限制

  1、控股股东、实际控制人的界定

  控股股东,是指其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

  实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。

  2、实际控制人三年内不得发生变更

  《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条明确规定:“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。”根据该规定要求,拟上市公司近3年内实际控制人如发生变更,将对公开发行股票并上市构成实质性法律障碍。

  五、公司治理

  要符合完整性和独立性。

  所谓完整性包括公司的组织架构完整、健全,以及拟上市公司自身的产供销等经营管理体系的完整。

  所谓独立性则是完整性的另一个方面,主要表现在6个方面:

  (一)业务独立

  转制后设立的股份公司的业务独立完整,其业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

  (二)资产独立

  转制后设立的股份公司的资产应独立完整,生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施,合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权,具有独立的原料采购和产品销售系统。非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。

  (三)人员独立

  转制后设立的股份公司人员应独立。其总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务,不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪;其财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

  (四)机构独立

  转制后设立的股份公司机构应独立。股份公司应当建立健全内部经营管理机构,独立行使经营管理职权,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。

  (五)财务独立

  转制后设立的股份公司财务应独立。股份公司应当建立独立的财务核算体系,能够独立作出财务决策,具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度;发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。

  六、转制过程中必须附带解决的问题

  (一)关联交易

  关联交易是中国证监会新股发行审核的重点,因为很多发行人通过关联交易调节或制造利润,使投资者无法真正判断发行人的盈利能力和可持续发展能力。

  对于关联交易,关键词是“减少”和“规范”。规范则体现在自身的关联交易管理制度健全程度、关联交易的信息披露,并且要遵守法律对关联交易的规制即表决权限制等。

  (二)同业竞争

  同业竞争是在转制过程中必须要一并解决的问题,现实案例中主要的解决方法包括:

  1、收购竞争性业务。

  2、收购竞争关联公司的股权或整体吸收合并。

  3、剥离竞争业务,转让给无关联关系的第三方

  4、注销竞争方

  5、签署市场分割协议,合理划分竞争市场范围

  6、将竞争业务委托给第三方

  7、竞争方书面承诺或与拟发行人签订书面协议,提出避免同业竞争和利益冲突的具体可行措施

  以上方法需要根据具体的项目情况判断,而且有些方法可能是通过中国证监会审核的个例,并不具有普适性和推广性。

  二、新三板股改中特殊问题的解决方案

  一、股权代持、股权转让瑕疵问题

  股权不明晰比较常见的有股权代持、历次股权转让中可能存在的诉讼等等。

  股权代持的核查首先要从公司股东入手,向股东说明相关法律法规的规定,明确股权代持对公司上新三板挂牌转让的法律障碍,说明信息披露的重要性,阐述虚假信息披露被处罚的风险,说明诚信在资本市场的重要性。

  如果股东能够自己向中介机构说明原因,一般情况下,中介机构可以根据股东的说明进一步核查,提出股权还原的解决方案。

  核查中需要落实是否签署了股权代持协议,代持股权时的资金来源,是否有银行流水,代持的原因说明,还原代持时应当由双方出具股权代持的原因,出资情况,以及还原后不存在任何其他股权纠纷、利益纠葛。如果股东未向中介机构说明,中介机构自行核查难度较高,但是还是可以通过专业的判断搜索到一些蛛丝马迹,如该股东是否在公司任职,是否参加股东会,是否参与分红,股东是否有资金缴纳出资,股东出资时是否是以自有资产出资,与公司高级管理人员访谈,了解股东参与公司管理的基本情况等。

  二、职工持股会清理问题

  1、职工持股会召开理事会,作出关于同意会员转让出资(清理或解散职工持股会)的决议;

  2、职工持股会召开会员代表大会,做出关于同意会员转让出资(清理或解散职工持股会)的决议;

  3、转让出资的职工与受让出资的职工或投资人签署《出资转让协议》;

  4、受让出资的职工或其他投资人支付款项。

  职工持股会清理的难点

  1、职工持股会人数众多,一一清理,逐一签署确认函或者进行公证,难度较大;

  2、部分职工思想和认识不统一,不愿意转让出资;

  3、部分职工对于出资转让价格期望值较高;

  4、拟挂牌公司在历史上未按照公司章程发放红利,职工对公司的做法有意见,不愿意配合;

  5、职工持股会人员因工作调动、辞退、死亡等原因变动较大,难以取得其对有关事项的确认或承诺;

  6、部分职工与拟挂牌公司存在法律纠纷,不愿意配合职工持股会的清理。

  案例:章丘鼓风机职工持股会清理、绿地集团职工持股会清理方案

  职工持股会历次股权转让和职工持股会清理过程中,股权转让履行的决策程序,股权转让价格是否合理,职工持股会的清理过程是否合法合规,股权转让是否真实、自愿,是否存在纠纷或潜在纠纷。

  三、关联方披露(关联方的认定)

  1、一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的,构成关联方。

  控制,是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。

  (1)共同控制,是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。

  (2)重大影响,是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力,但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。

  2、下列各方构成企业的关联方:

  (一)该企业的母公司。

  (二)该企业的子公司。

  (三)与该企业受同一母公司控制的其他企业。

  (四)对该企业实施共同控制的投资方。

  (五)对该企业施加重大影响的投资方。

  (六)该企业的合营企业。

  (七)该企业的联营企业。

  (八)该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人,是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。

  (九)该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员,是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。

  (十)该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

  四、同业竞争与关联交易处方式

  a、申请挂牌公司应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的,应对是否存在同业竞争做出合理解释。申请挂牌公司应披露控股股东、实际控制人为避免同业竞争采取的措施及做出的承诺。

  b、申请挂牌公司应披露最近两年内是否存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业占用,或者为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业提供担保,以及为防止股东及其关联方占用或者转移公司资金、资产及其他资源的行为发生所采取的具体安排。

  c、申请挂牌公司应根据《公司法》和《企业会计准则》的相关规定披露关联方、关联关系、关联交易,并说明相应的决策权限、决策程序、定价机制、交易的合规性和公允性、减少和规范关联交易的具体安排等。申请挂牌公司应披露最近两年股利分配政策、实际股利分配情况以及公开转让后的股利分配政策。

  五、实际控制人的认定

  实际控制人:指通过投资关系、协议或者其他安排,能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。

  控制:指有权决定一个公司的财务和经营政策,并能据以从该公司的经营活动中获取利益。有下列情形之一的,为拥有挂牌公司控制权:

  1.为挂牌公司持股50%以上的控股股东;

  2.可以实际支配挂牌公司股份表决权超过30%;

  3.通过实际支配挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;

  4.依其可实际支配的挂牌公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;

  5.中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。

  六、重大违法违规的认定

  《行政处罚法》及相关法律中没有鉴定什么是重大违法违规行为,重大违法违规也不是一个法律概念,实践中律师需要自行判断是否属于重大违法违规行为,但是律师一般都比较谨慎,需要企业到相关行政机关开具行政处罚不属于重大违法违规的证明文件。行政机关在处理企业上市、新三板挂牌比较谨慎,开具的文件也趋向规范化、格式化。

  比如,企业因发票丢失、财务不规范等原因被税务部门处罚几百或者几千元,或者上万元,如何判断是否属于重大处罚呢?在相关行政法规中有一个情节严重的加重处罚,一般在行政处罚中适用情节严重、造成严重后果的,一般即便是行政处罚机关出具不属于重大违法违规行为,律师也要慎重做出判断。

  对于相关行政处罚中,处罚金额不大,如低于10万元,未出现情节严重的事项,明确为一般行政处罚,或者适用简易程序的,或者行政处罚并非针对公司主营业务做出的行政处罚,律师一般均可以自行做出判断。实践中相关行政处罚机关亦会根据相关法律法规开具属于一般行政处罚、或者适用简易程序处罚、或者情节轻微的处罚,该等情况下,律师基本上可以判断是否属于重大行政处罚行为。

  七、历史上存在集体企业改制、清理挂靠问题

  1、《城镇集体所有制企业条例》

  集体企业的职工(代表)大会审议厂长(经理)提交的各项议案,决定企业经营管理的重大问题。

  2、《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》(企业产权界定工作小组)

  (1)进行产权界定

  (2)依法审计、资产评估

  (3)产权交易所交易

  (4)产权主体或职工(代表)大会同意

  (5)集体资产管理部门审核认定

  三、企业挂牌中出现的改制问题之“二次股改”的必要性

  股份公司依法设立是公司新三板挂牌或IPO的首要条件,本人根据实务经验并参考其他案例,对依法设立的若干特殊问题作了一些总结,供各位参考。

  一、关于二次股改

  所谓二次股改,即先把股份公司改回有限公司,再在有限公司基础上规范改制为股份公司。

  实践中,有些企业从有限公司变更为股份公司时,只依据企业自报的净资产值进行折股,没有进行审计、评估等程序,加之工商部门缺乏相关经验,使得很多股改程序不规范的股份公司得以登记。该企业在之后的上市或新三板挂牌筹备中,中介机构发现了首次股改不规范、不合法,不得将股改不推倒重来。

  二、一次股改的瑕疵种类

  近日,本所律师在从事新三板挂牌业务时,发现一类常见问题,即工商局关于形式审查的问题。律师在开始尽职调查时发现,某些企业在尽职调查之前已经完成了股改,律师深入调查后发现这些企业的股改多半是通过工商代理机构来办理的。企业之所以选择工商代理机构办理,一方面是因为这些机构收费较低,另一方面是因为程序简单,例如只要求企业提供八张身份证复印件作为董事会、监事会成员资料。

  由于代办机构并不是从股东及公司的日后发展需求及规划考虑,因此简单快速办理的后果是最终导致工商登记底档中出现了很多明显的错误,比如:

  第一种:创立大会时候,非董事会成员签字,而选择两个股东签字;

  第二种,创立大会时所提交的所有决议,会议记录,均加盖股份公司的公章(此时,股份公司还未成立,何来公章?)。

  在发起设立的情况下,上述两种错误十分明显,但工商部门仍未能审查出来。

  第三种,某些企业未经审计及评估,任意上报一财务数据进行净资产折股,毫无依据。企业任意上报财务数据,债权人的合法权益无从保障。

  第四种:整体变更发起设立时,将有限公司全部实缴出资折股为股份有限公司部分股东的股份份额。这样明显违背了股东“同股同权”原则。

  三、二次股改产生的原因

  以前有限公司整体改制变更为股份公司,股权份额的确定都是以注册资本与净资产的比例进行折股,因此需要进行评估或审计以确定具体的净资产值,以孰低者作为股改依据,区别在于以评估值折股的,企业业绩中断,不能连续计算,而以审计值折股的,则可以有限公司的业绩连续计算。

  根据2014年3月1日起实施《公司注册资本登记管理规定》,工商部门对有限公司整体变更为股份公司已不再强制要求提交评估报告等类似文件。实务中为了保险起见,绝大多数改制企业在审计报告出具后又搞一个评估报告,以确认评估值高于股份公司的注册资本额。

  四、法律意见书的风险性

  对企业合法合规性的审查,其他机构通常会要求律师出具法律意见书作为《公开转让说明书》的依据。因此,为了是企业股改程序的合法合规性,律师建议企业进行二次股改,同时在历史沿革中,指明第一次股改中的错误及第二次股改的改正情况,切忌对两次股改一并发表合法意见。

  四、新三板挂牌前股改中的特殊问题解决方案

  (一)、公司成立两年的计算方法

  A、存续两年是指存续两个完整的会计年度。

  B、根据中华人民共和国会计法(1999修订),会计年度自公历1月1日起至12月31日止。因此两个完整的会计年度实际上指的是两个完整的年度。

  有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则,不应根据资产评估结果进行账务调整,应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。(审计报告的有效期6个月,特殊情况可以延长1个月)

  改制基准日---------申报基准日(1月31日、2月28日、3月31日、4月30日、5月31日、6月30日、7月31日、8月31日、9月30日、11月31日、12月30日)

  (二)、改制时资本公积、未分配利润转增股本税务问题

  改制时,资本公积(资本(或股本)溢价、接受现金捐赠、拨款转入、外币资本折算差额和其他资本公积等)盈余公积及未分配利润转增股本按以下情况区别纳税:

  (1)自然人股东

  资本公积转增股本暂时不征收个人所得税;(先将资本公积转增股本增资然后再股改?)

  盈余公积及未分配利润转增股本时应当缴纳个人所得税;

  (2)法人股东

  资本公积转增股本时不缴纳企业所得税

  盈余公积及未分配利润转增股本虽然视同利润分配行为,但法人股东不需要缴纳企业所得税;但是如果法人股东适用的所得税率高于公司所适用的所得税率时,法人股东需要补缴所得税的差额部分。

  (三)、亏损公司是否可以改制并在新三板挂牌转让

  根据《公司法》第九十六条“有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”。

  公司股改时,股东出资已经全部缴纳,注册资本=实收资本。

  净资产低于实收资本的,需要(1)减资或者股东通过(2)溢价增资、(3)捐赠(税务问题)的方式弥补。

  关于净资产折股方法,除公司法第九十六条的规定,相关法规并没有对净资产折股比例做出规定,实践中,股改折股比例高于1:1(1元以上净资产折1股)。

  (四)、未成年人可否成为公司股东问题

  《国家工商行政管理总局关于未成年人能否成为公司股东问题的答复(工商企字〔2007〕131号):

  《公司法》对未成年人能否成为公司股东没有作出限制性规定。因此,未成年人可以成为公司股东,其股东权利可以由法定代理人代为行使。

  接班人问题--------------遗产税(家族控制企业一并考虑股权结构的调整,既考虑接班人问题,也考虑遗产税的问题)

  注:未成年人股东通过继承取得公司股份------------------公证

  (五)、公司以自有资产评估调账转增股本问题

  《企业会计制度》(财会[2000]25号)第11条第(10):“企业的各项财产在取得时应当按照实际成本计量。其后,各项财产如果发生减值,应当按照本制度规定计提相应的减值准备。除法律、行政法规和国家统一的会计制度另有规定者外,企业一律不得自行调整其账面价值。”《国有资产评估管理办法施行细则》第50条:“国有资产管理行政主管部门确认的净资产价值应作为国有资产折股和确定各方股权比例的依据。注册会计师对准备实行股份制企业的财务和财产状况进行验证后,其验证结果与国有资产管理行政主管部门确认的资产评估结果不一致需要调整时,必须经原资产评估结果确认机关同意。

  处理方案:

  1、晨光生物——国有土地使用权评估增值部分作为重大会计差错追溯调整计入其他应收款中应收股东的款项。股东按照出资比例用现金补足。

  2、皖通科技——司以自有无形资产评估增值,全体股东按比例共享,无形资产已经摊销完毕,公司的净资产已由未分配利润予以充实。

  (六)、企业改制重组有关契税、营业税、土地增资税处理

  1、《财政部、国家税务总局关于自然人与其个人独资企业或一人有限责任公司之间土地房屋权属划转有关契税问题的通知》(财税[2008]142号)

  2、财政部、国家税务总局《关于企业事业单位改制重组契税政策的通知》财税[2012]4号

  3、《关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第51号)

  4、财政部、国家税务总局《关于土地增值税一些具体问题规定的通知(1995年5月25日财税字[1995]48号)(通过房产出资方式处理无关联房产的方案?)

  (1)对于以房地产进行投资、联营的,投资、联营的一方以土地(房地产)作价入股进行投资或作为联营条件,将房地产转让到所投资、联营的企业中时,暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的,应征收土地增值税。

  (2)在企业兼并中,对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的,暂免征收土地增值税。(吸收合并)

  (七)、企业改制重组有关个人所得税处理

  《关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告》(2010年第27号),自然人转让所投资企业股权(份)(以下简称股权转让)取得所得,按照公平交易价格计算并确定计税依据。

  计税依据明显偏低且无正当理由的,主管税务机关可采用本公告列举的方法核定。

  正当理由,是指以下情形:

  (1)所投资企业连续三年以上(含三年)亏损;

  (2)因国家政策调整的原因而低价转让股权;

  (3)将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人;

  (4)经主管税务机关认定的其他合理情形。

  (八)、企业改制重组有关股权支付特殊税务处理

  1、《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税〔2009〕59号)

  2、《国家税务总局关于发布〈企业重组业务企业所得税管理办法〉的公告》(国家税务总局公告2010年第4号)。

  3、以股权收购方式收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%、收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%且符合上述条件的,交易各方对其交易中的股权支付部分。

  可以选择按以下规定进行特殊性税务处理:

  (1)被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础,以被收购股权的原有计税基础确定;

  (2)收购企业取得被收购企业股权的计税基础,以被收购股权的原有计税基础确定;

  (3)收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变。

  (九)国有土地使用权取得问题、集体建设用地、集体土地问题

  根据国务院2006年8月31日发布的《关于加强土地调控有关问题的通知》(国发[2006]31号)规定,工业用地必须走“招拍挂”程序。

  2006年8月31日之后通过协议出让方式取得国有土地使用权的仅限于《国土资源部、监察部关于进一步落实工业用地出让制度的通知》(国土资发〔2009〕101号)的规定,按以下几种方式处理:

  (1)由于城市规划调整、经济形势发生变化、企业转型等原因,土地使用权人已依法取得的国有划拨工业用地补办出让、国有承租工业用地补办出让,符合规划并经依法批准,可以采取协议方式。

  (2)政府实施城市规划进行旧城区改建,需要搬迁的工业项目符合国家产业政策的,经市、县国土资源行政主管部门审核并报市、县人民政府批准,收回原国有土地使用权,以协议出让或租赁方式为原土地使用权人重新安排工业用地。拟安置的工业项目用地应符合土地利用总体规划布局和城市规划功能分区要求,尽可能在确定的工业集中区安排工业用地。

  因此,对于2006年8月31日之后,企业取得的国有土地使用权必须是通过招拍挂方式,否则属于违法取得的。

  (十)代验资问题

  实践中,有些公司在创业初期存在找推荐机构进行代验资的情形,也有一些从事特殊行业的公司,相关法律规定注册资本达到一定的标准才可以从事某些行业或者可以参与某些项目的招投标而找推荐机构进行代验资的情形。该等情形涉嫌虚假出资,大部分企业在财务上处理该等问题时,验资进来的现金很快转给推荐机构提供的关联公司,而拟挂牌公司在财务报表上以应收账款长期挂账处理。该等情况的解决方案,一般是公司股东找到相关代验资的中介,由股东将曾经代验资的款项归还给该中介,并要求中介机构将公司目前挂的应收账款收回。如果拟挂牌公司已经将代验资进来的注册资本通过虚构合同的方式支付出去,或者做坏账消掉,则构成虚假出资,该等情形,中介机构需要慎重处理,本着解决问题,规范公司历史上存在的法律瑕疵,在公司没有造成损害社会及他人利益的情况下,公司应当根据中介机构给出的意见进行补足,具体应当以审计师给出的意见做财务处理。

  (十一)国有股权的鉴定

  《企业国有资产法》

  1、企业国有资产,是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。

  2、国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

  其他法律依据:《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》、《教育部直属高等学校、直属单位国有资产管理工作规程(暂行)》。

  (十二)国有股投资的决策程序问题

  《企业国有资产法》第三十条规定:“国家出资企业合并、分立、改制、上市,增加或者减少注册资本,发行债券,进行重大投资,为他人提供大额担保,转让重大财产,进行大额捐赠,分配利润,以及解散、申请破产等重大事项,应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定,不得损害出资人和债权人的权益。”第三十三条规定:“国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的,依照法律、行政法规以及公司章程的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定。”

  《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十八条规定:“国有资产监督管理机构可以对所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营。被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。”

  (十三)国有股投资与退出问题

  《企业国有资产法》

  注释:国有企业、国有控股企业及其各级子企业涉及的资产评估,非国有控股企业涉及企业国有股权变动的资产评估,应进行评估核准或备案。

  评估备案产权交易所交易

  《企业国有资产评估管理暂行办法》应当评估而未评估的由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正,必要时可依法向人民法院提起诉讼,确认其相应的经济行为无效。

  转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅 自转让企业国有产权的,以及未在产权交易机构中进行交易的,国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动,必要时应当依法向人民法院提起诉讼,确认转让行为无效。

  (十四)无形资产出资问题

  A、无形资产是否属于职务成果或职务发明

  如果属于股东在公司任职的时候形成的,无论是否以专利技术或者非专利技术出资,股东都有可能涉嫌利用公司提供物质或者其他条件完成的该等职务成果(职务发明),该等专利技术或者非专利技术应当属于职务成果(职务发明),应当归属于公司。

  B、无形资产出资是否与主营业务相关实践中,有些企业为了申报高新技术企业,创始股东与大学合作,购买与公司主营业务无关的无形资产通过评估出资至公司,或者股东自己拥有的专利技术或者非专利技术后来因为种种原因,虽然评估出资至公司,但是公司后来主营业务发生变化或者其他原因,公司从来没有使用过该等无形资产,则该等行为涉嫌出资不实,需要通过减资程序予以规范。

  C、无形资产出资是否已经到位

  实践中,有些企业股东以无形资产出资至公司,但是后续并未办理资产过户手续,该等情形一般可根据中介机构的意见在股改前整改规范即可。

  (十五)无形资产出资瑕疵规范

  A、如果职务成果或者职务发明已经评估、验资并过户至公司,此种情况下,一般的做法是通过减资程序规范,财务上将已经减掉的无形资产做专项处理,并将通过减资置换出来的无形资产无偿赠送给公司使用,但是此种情况下,该等无形资产研发费用不能计提。

  需要注意的是:实践中有些地方工商登记部门允许企业通过现金替换无形资产出资处理无形资产出资不规范问题。但是大部分工商登记部门因为法律上没有相关规定的原因,拒绝公司通过现金置换无形资产出资的方案,但是减资是公司法允许的方案,工商登记部门容易接受,但是不能进行专项减资,即专项减掉无形资产,但是会计师可以在减资的验资报告进行专项说明公司本次减资的标的是无形资产。